1. 한국금혼법의 혼란의 원인



한국의금혼법의 혼란은 요컨데, 가족법에 대응하는 사상적 격돌에서 비롯한다. 1957년 민법제정 당시 가족법은 전통적 윤리관 남녀 평등적 사조와의 사이에서
논란 끝에 절충된 입법이었다. 그후로 여러차례 여성단체를 중심으로 가족법의 개정논의가 있었고 두 차례의 큰 개정이 이루어져서 여성단체측의 주장이 크게 수용되었었다.



1989년의 개정에 있어서 여성유권자 단체 등의 큰 정치적 압력에 따른 가족법 개정의 논의과정에서 우리 사회의 가족법적 전통을 고수하려는
유림 등의 원로적 사회계층의 노력의 결과로 가족법의 전면적 개정 속에서 다만 호주제, 부성불변의 원칙과 동성동본금혼의
원칙 골격만은 유지하게 되었으나 가족법의 실질적 내용들은 여성단체의 주장이 광범위하게 수용되어서 남녀평등적 개인 주의적 핵가족제적 내지 가족해체적 사조가 도입되어서 장자계승체제의 해체, 출가녀의 평등상속, 친족관계 혼인관계 친자관계나 부양 관계에 있어서의 남녀평등 이혼시의 동등한 재산분할 등이 입법되었다.



그후로 여성단체측은 끊임없는 가족법의 개정논의를 통하여 지금에 겨우 전통가족제도의 마지막 골격으로 남아있는 호주제,
부성불변원칙 및 동성동본 금혼의 원칙을 폐지하고자 하여 끊임없이 이에 집중공격을 하여 왔다.

1997년 7월 16일의 헌법재판소의 동성동본금혼규정의 헌법불합치 결정은 헌법재판소가 여성단체측의 전통법 해체적 신사조에 손을 들어 준 것이며, 1998년 11월 16일 정부가 제시한 가족법 개정안은 전통적 가족제도를 전면적으로 해체시키려는 여성단체측의 사조의 대변으로서 제안된 것이었다.



2. 민법상 금혼법의 체계



민법상의 금혼법적 체계에 있어서 다음의 2가지 면에서 혼란이 제기된다. 그 첫째는 혼인법의 체계상의 문제이다. 민법은 혼인의 장에서 2절에혼인의 성립을 규정하고 3절에서 혼인의 무효와 취소를 규정하고 있다.혼인의 성립에서는 혼인의 성립을 위하여 요구되는 당위적 요건으로서 혼인적령(§807), 동의를 요하는 혼인(§808), 동성혼 등의 금지(§809), 중혼의 금지(§810), 재혼 금지기간(§811) 등의 실질적 요건과 혼인의 신고(§812)의 형식적 요건을 규정하였고, 그
다음에혼인의 무효와 취소에서는 혼인의 당위적 내용에 위반한 경우를 혼인의 무효와 취소로 구분하여서 그 효력을 이분했다.



혼인의 성립을 규정하고 있는 절에서는 혼인의 실질적 요건을 3가지 유형으로 구분하여서 ① (남자 18세, 여자 16세에 달한 때에는) 혼인할 수 있다은 형, ② (부모의 동의를)얻어야 한다는 형, ③ (동성동본인 혈족사이에서는 혼인)하지 못한다는 형의 3유형으로 규정하고 있는 바, 이를 위반하는 경우에 구체적으로 어떻게 무효사유와 취소사유로 구분할 것인가가 문제의 발단이 되어왔다.



또한 민법 제812조는혼인은 신고함으로써 효력이 생긴다고 규정하면서 또 제813조는
혼인신고는 민법 제807조 내지 제811조의 규정 기타 법령에 위반함이 없을 때에는 이를 수리하여야 한다고 규정하고 있으므로 종래에 이를 반대해석 하여서 만약 민법 제807조 내지 제811조 기타의 법령에
위반이 있을 때에는 이를 수리하지 않아야 한다고 해석하여 왔었다. 이에 따라서 특히 혼인신고의 경우 호적법에 의한 신고서면에 가장 쉽게 나타나는 것이 제809조 1항의 동성동본이므로
이 경우가 가장 엄격하게 거절되어 왔으며 또한 가장 강한 공격의 표적이 되어 왔었던 것이다.



그러나 민법 재809조 1항을동성동본인 혈족사이에서는 혼인하지 못한다고 규정하면서도 제815조가 무효로 하는 혼인의 범위에는당사자간의
직계혈족, 8촌 이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 있었던 때로 한정하고 있으며, 또한 민법 제816조(혼인취소의 사유)는혼인이 제807조 내지 제811조의 규정에 위반할 때에는 이를 취소할 수 있다고 규정하고 있는 바, 민법 제813조를 이유로 한 동성동본간의 혼인시고의 거절과 제816조 ②를 근거로 하는 혼인취소사유와를 어떻게 조화있게 해석할 것인지가 근본적인 문제이다.



그 둘째는 혼인법상의 금혼범위를 어떻게 볼 것인가의 문제이다. 민법 제815조의 혼인무효사유에서는
당사자 간에 직계혈족, 8촌 이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 있었던 때(2호), 그리고 당사간에 직계인척, 夫의 8촌
이내의 혈족인 인척관계가 있거나 있었던 때(3호)에는 그 혼인은 무효로 하고 있다. 따라서 문제는 8촌
이내의 혈족의 범위를 어떻게 볼 것인가가 중요한 결정적 관건이 된다.



혈족의 정의(민법 제768조)에서 종래에는 자기의 직계존속과 직계비속을
직계혈족이라 하고, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속을 방계혈족이라 한다고 하여서 혈족은
직계를 제외하고는 방계에 관한 한 동성의 혈족을 의미하였으므로 이는 본종의 혈족이라 보았었다.



그러나 1989년도의 개정민법에서는 혈족의 범위를 개정하여서
자기의 형제자매와 형제의 직계비속을 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속으로,
자매의 직계비속을 확대포함시켰으며, 또한 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속을
직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속으로 확대하여 포함시킴으로서 성씨가 같은
동본 간의 혈족개념이 확대되어서 여계의 직계비속인 타성의 방계가 과도하게 확대포함되는 결과가 되었다.



이에 따라 친족의 범위에 관한 민법 제779조 1항의8촌
이내의 혈족은 자기와 직계비속의 형제의 집계비속 보다도 훨씬 확산되는
자기와 자매의 직계비속과 직계존속의 자매의 직계비속을 모두 포함하게 됨으로서 그 혈족의 범위가 부당하게 확대될 뿐 아니라 구체적으로 그 범위를 파악할 수 조차 없게 된 것이다.



이러한 혈족개념이 혼인무효사유인 제815조에 적용된다면 혼인의
무효개정은 그 내용 파악이 불능한 개념이 된다. 이와 같이 친족의 개념혼란으로 인한 혼인법의 혼란을 야기하면서도
동성동본간의 혼인금지결정만을 공격하고 있는 가족법 개정의견은 여성유권자 단체들의 압력에 굴복하여 온 무책임한 편파적인 자세인 것을 통감하게 된다.



3. 결 언



동성동본은 결코 바람직한 혼인이 아니다. 그러나 친교가 없었던
원족 간의 혼인적 상상과 자녀까지 출산한 관계를 강제로 분리시키는 것은 가족법의 정신이 아니다.



따라서 우리는 씨족총연합회의 수정안에서 규정하고 있는 바와 같이, 첫째는 가정이 효친, 우애, 화목의 정신으로 家의 공동체성이 계승발전 되도록하며 혼인을 통하여 타성의 씨족간에 결속되도록 하려면, 둘째로는 종친간의 금혼과 근친인
외친 간의 금혼의 정신을 분명하게 밝히며, 셋째로 원족
간의 부득이한 혼인 등은 예외적으로 취소할 수 있는 혼인으로 규정한 종래의 가족법의 정신에 충실하게 동성금혼법을
해석운용하여야 할 것이다.